Fiscalité des NFT : ce qu'il faut savoir

Quand la Fiscalité s’intéresse aux NFT

Avec l’émergence récente des NFT (Non Fongible Token), le marché de l’art virtuel et des jeux vidéo dits « Play to Earn » a explosé. Certains NFT, tels que les « Cryptopunk », se vendent aujourd’hui à prix d’or. En effet, comme pour les cryptomonnaies, les NFT sont voués à une forte spéculation et permettent aux acheteurs de générer des plus-values extrêmement importantes en cas de (re)vente. Toutefois, lorsque le vendeur de NFT aura généré une plus-value, une question se posera nécessairement : quelle fiscalité applicable aux NFT ? Plus précisément, quel sera le traitement fiscal de la plus value de cession des NFT ?

Attention, si la fiscalité applicable aux opérations de cession de NFT reste floue pour les particuliers, le régime fiscal applicable aux plateformes d’échange de NFT est, quant à lui, très clair.

Avocats fiscalistes en crypto monnaies, nous pouvons vous accompagner dans la fiscalité applicable aux crypto actifs.

Quelle est la fiscalité applicable aux plateformes d’échange de NFT ?

Pour mémoire, un NFT est un jeton unique et non fongible inscrit sur une blockchain représentant un actif tant physique que numérique et ayant pour objet de certifier l’authenticité de cet actif et sa non-interchangeabilité. Autrement dit, il s’agit d’un jeton numérique unique enregistré dans une blockchain.

Une plateforme de trading de NFT est une plateforme permettant l’échange de crypto-actifs de pair-à-pair et l’utilisation de réseaux de paiements, d’applications centralisées ou décentralisées (DApp) selon le type de plateforme. Pour dire les choses simplement, il s’agit d’une plateforme sur laquelle on peut émettre, acheter et vendre des NFT (telle que OpenSea).

Bon à savoir : lorsque les plateformes d’échange génèrent des revenus de trading de NFT, elles doivent se structurer en société (si cela n’avait pas déjà été le cas…).

L’imposition des bénéfices générés par une plateforme de NFT dépendra du régime d’imposition de la société. En effet, les plateformes peuvent décider d’être soumises à :

  • L’impôt sur les sociétés (IS) ;
  • L’impôt sur le revenu (IR).

Bon à savoir : le choix de la structure sociale que vous allez créer (SAS/SASU, SARL/EURL, auto entreprise, etc.) aura de très importantes répercussions sur la fiscalité applicable à votre activité, et particulièrement sur le bénéfice que vous allez réaliser. La forme sociale choisie aura également une influence considérable sur les charges sociales que vous devrez payer. Si vous souhaitez vous verser un salaire mensuel, par exemple, il faut à tout prix éviter de créer une auto entreprise ou une SAS/SASU. D’autres structures sociales sont mieux adaptées. Rapprochez-vous d’un avocat fiscaliste pour envisager le meilleur montage sociétal et fiscal possible.

 

S’agissant des plateformes d’échange de NFT soumises à l’IS

La plateforme d’échange de NFT peut décider de se structurer en société soumise à l’IS. Il s’agira, notamment, des formes suivantes : 

  • SA (Société anonyme) ;
  • SARL (Société à responsabilité limitée) ;
  • SAS (Société par actions simplifiées) ;
  • Etc.

L’IS sera alors prélevé sur les bénéfices réalisés par les entreprises exploitées en France, au cours d’un exercice annuel. Ainsi, les bénéfices réalisés à l’étranger par des succursales ne seront pas soumis à l’IS en France. Les entreprises devront procéder à une déclaration fiscale et déclarer le montant des bénéfices réalisés dans chaque établissement français de la société. 

Bon à savoir : il sera toujours possible pour les groupes de sociétés d’opter pour le régime d’intégration fiscale sous conditions. Le régime d’intégration permet à la société mère du groupe d’intégration, qui détient au moins 95% du capital de la filiale, d’intégrer les bénéfices de ses filiales à son bénéfice imposable et de payer l’IS sur l’ensemble des sociétés intégrées.

 

Quels taux d’imposition ?

Le taux d’imposition des plateformes de NFT soumises à l’IS est fonction de différents éléments :

Taux réduits de l’IS

Selon l’article 219, I-b du CGI, les PME (dont les plateformes d’échange de NFT) bénéficient d’un taux réduit de 15% dans une limite de 38 120 € de bénéfice imposable.

Afin de bénéficier de ce taux, la société doit respecter certaines conditions.

Taux normal de l’IS

Le taux normal de l’IS s’applique aux bénéfices supérieurs à 38 120 € (et à partir de 1€ pour les sociétés ne pouvant bénéficier du taux réduit).

Exercices ouverts du 1er janvier au 31 décembre 2020  

Le taux normal de l’IS est fixé à 28 %. 

Pour les plateformes d’échange de NFT ayant réalisé au moins 250 millions de chiffre d’affaires au cours de l’exercice, le taux de 28% est limité à la fraction du bénéfice inférieur ou égal à 500 000 €.

La fraction du bénéfice supérieur à 500 000 € sera soumise au taux de 31 %.

Exercices ouverts du 1er janvier au 31 décembre 2021 

Le taux normal de l’IS est fixé à 26,5 %.

Pour les plateformes d’échange de NFT ayant réalisé moins de 250 millions de chiffre d’affaires, le taux de l’IS est fixé à 26,5%.

Pour celles ayant réalisé plus de 250 millions de chiffre d’affaires, le taux de l’IS est fixé à 27,5%.

Exercices ouverts du 1er janvier au 31 décembre 2022

La loi de Finances pour 2022 fixera le taux normal de l’IS à 25 % pour toutes les plateformes de NFT, quel que soit le montant de leur chiffre d’affaires.

 

S’agissant des plateformes d’échange de NFT soumises à l’IR

Lorsque les dirigeants de la société de trading de NFT décident de se structurer en société soumise à l’IR, les modalités d’imposition des bénéfices diffèrent des modalités d’imposition relatives à l’IS.

En effet, les sociétés assujetties à l’IR sont considérées comme des sociétés semi-transparentes fiscalement (régulièrement qualifiée de « translucide ») dont l’imposition répond aux modalités des sociétés de personnes, sauf option à l’IS.

Ainsi, les plateformes de trading de NFT soumises à l’IR devront déterminer, déclarer et vérifier leur résultat fiscal. Autrement dit, l’impôt sera calculé au niveau de la société, puis imposé et payé entre les mains des associés.

  • Si l’associé est une personne physique soumise à l’IR, il sera imposé dans la catégorie de résultat dont il relève (BIC) ;
  • Si l’associé est une personne morale, il sera imposé à l’IS (sauf option pour l’IR).

Quelle est la fiscalité applicable aux particuliers (re)vendeurs de NFT ?

Il convient de préciser qu’il n’existe, à ce jour, aucune définition juridique du NFT. L’absence de définition juridique du NFT entraine indéniablement des difficultés, car en l’absence de qualification juridique, il est difficile de trouver le régime fiscal applicable. 

C’est dans ce contexte d’incertitude que le député Pierre Person a déposé une série d’amendements au projet de loi de finances pour 2022 dans laquelle celui-ci a tenté de proposer une définition et une qualification juridique au NFT afin de déterminer un régime fiscal applicable. Or, son projet d’amendements a été rejeté.

En l’absence de loi définissant précisément les NFT, ceux-ci sont susceptibles d’être qualifiés de plusieurs manières : 

  • D’actifs numériques : dans ce cas, on leur appliquerait le régime fiscal des actifs numériques ;
  • D’œuvres d’art : auquel cas, on leur appliquerait le régime fiscal des œuvres d’art ;
  • De biens meubles incorporels : dans ce cas, on leur appliquerait le régime fiscal des biens meubles incorporels.

Toutefois, cette difficile qualification juridique du jeton non fongible ne pose un problème qu’en matière de fiscalité applicable aux particuliers. En effet, s’agissant de la fiscalité applicable aux plateformes d’échanges de NFT, la réponse est claire et le sujet a été traité ci-dessus.

 

Si le NFT est défini comme un actif numérique

La question que l’on se pose est la suivante : peut-on qualifier le NFT d’actif numérique ?

 

  • S’agissant des arguments qui plaident à l’encontre d’une telle analyse :

L’article L.54-10-1 du CMF issu de la loi PACTE du 22 mai 2019 définit les actifs numériques comme : 

  1. Des jetons mentionnés à l’article L.552-2 du CMF ;
  2. Toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement” (il s’agit ici des cryptomonnaies).

Les NFT ne peuvent être assimilés aux cryptomonnaies en raison de leur caractère non fongible. Ainsi, ils sont exclus de la définition donnée dans le 2).

La question de l’assimilation des NFT à un jeton au sens du 1) de l’article L.552-2 du CMF semblerait, a priori, pouvoir trouver une réponse. 

En effet, l’article L.552-2 du CMF dispose qu’un jeton est : 

“tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien”.

À la lecture de cet article, force est de constater qu’aucun critère de fongibilité du jeton n’est mentionné. Dans ce contexte, les NFT pourraient, a priori, être qualifiés de jetons.

Or, la loi PACTE du 22 mai 2019 n’avait pas comme objet de réglementer les NFT, mais d’encadrer les levées de fonds en crypto-actifs.

En effet, il ressort des travaux préparatoires de l’article 26 de la loi PACTE que le terme « jeton » n’avait été pensé que pour des offres de jetons au public par ICO (Initial Coin Offering) ou STO (Security Token Offering).

L’objectif recherché des rédacteurs de la loi était la création d’un régime français des offres de jetons numériques enregistrés sur une blockchain comme nouveau mode de financement et d’investissement des entreprises. Dans ce contexte, la question des NFT ne s’était pas posée aux rédacteurs de la loi et le caractère non-fongible du NFT ne lui permet pas de répondre à l’objectif du législateur.

Une telle analyse viendrait ainsi à rejeter la qualification juridique du NFT comme actif numérique. Dans ce contexte, nous pourrions tenter de lui appliquer le régime fiscal de l’oeuvre d’art ou du bien meuble incorporel que nous verrons par la suite (mais cela soulève également certains problèmes). On le voit, à l’heure actuelle, la fiscalité des particuliers applicable aux NFT est incertaine compte tenu de la difficulté que l’on a les qualifier juridiquement.

 

  • S’agissant des arguments qui plaident en faveur d’une telle analyse :

Les arguments relatifs à une possible qualification juridique des NFT en tant qu’actifs numériques ont été développés dans notre article relatif aux NFT. Nous vous y renvoyons donc sur ce point.

 

Application de la fiscalité des actifs numériques aux NFT :

Si l’on prend l’hypothèse de qualifier juridiquement les NFT comme des actifs numériques, on leur appliquerait alors le régime fiscal des actifs numériques. Et c’est la loi de finances pour 2019 qui est venue modifier le régime fiscal applicable aux actifs numériques de l’article L.54-10-1 du CMF (jetons et cryptomonnaies). Or, l’application du régime fiscal adéquate suppose de distinguer selon qu’il s’agit de :

  • Cessions d’actifs numériques à titre onéreux réalisées à titre occasionnel par des particuliers pour leur propre compte, qui tombe sous le coup de l’article 150 VH du CGI ;
  • Cessions d’actifs numériques à titre onéreux réalisées à titre habituel par des particuliers pour leur propre compte, considéré comme une activité commerciale par nature selon l’article 110-1 du Code de commerce.

En effet, pour une personne physique exerçant une activité d’achat-(re)vente ou d’émission-vente de NFT, il est primordial de distinguer selon que l’activité est exercée à titre occasionnel ou habituel.

 

Si l’activité d’achat-(re)vente et émission-vente de NFT est exercée à titre occasionnel

 Selon l’article 150 VH du CGI, ce régime d’imposition fiscal s’applique :  

  • Pour une plus-value réalisée à compter du 1er janvier 2019 ;
  • Lors de la cession d’actifs numériques ou de droits s’y rapportant par une personne physique ou par une personne interposée (société de personnes ou groupements non soumis à l’IS, exerçant une activée civile) domiciliée fiscalement en France ;
  • À titre occasionnel ;
  • Directement dans le cadre de la gestion du patrimoine privé.

Dans ce contexte, les opérations suivantes seront imposables :

  • Cession du NFT en échange de monnaie fiat (monnaie ayant cours légale). Cela engendre, par ailleurs, une obligation de déclaration fiscale ;
  • Vente avec soulte (vente lors desquelles on perçoit une partie en crypto et une autre partie en monnaie fiat). Exemple : on vend un NFT et on perçoit une partie en cryptomonnaie et une autre partie en fiat. Sur la partie en fiat, on sera alors imposé.

Bon à savoir : les transactions entre actifs numériques sont exonérées d’impôt et échappent l’obligation de déclaration fiscale (exemple : ETH vers XRP). Il en va de même pour les opérations d’échanges sans soulte entre actifs numériques (opérations dites intercalaires).  

Dans ce contexte, l’activité de trading de NFT est susceptible d’être imposée à Flat Tax (30%) si elle : 

  • N’est pas exercée de façon habituelle ;
  • N’est pas une activité professionnelle au sens des critères retenus par l’administration fiscale ;
  • Relève de l’une des opérations visées à l’article 150 VH du CGI.

En effet, les activités occasionnelles de trading de NFT qui permettent aux vendeurs de générer des plus-values taxables seraient imposées à l’impôt sur le revenu au Prélèvement Forfaitaire Unique (PFU) de 30 % (ou flat tax), soit :  

  • 12,8 % au titre de l’IR (taux forfaitaire) ;
  • 17,2 % au titre des prélèvements sociaux.

Bon à savoir : une exonération de taxe est prévue pour les cessions d’actifs numériques dont les plus-values n’excèdent pas 305 euros par an. Lorsque le total des plus-values sur cessions d’actifs numériques réalisées sur une année d’imposition excède 305 euros sur une année civile, l’imposition sera due sur l’ensemble des cessions réalisées.

 

Si l’activité d’achat-(re)vente et émission-vente de NFT est exercée à titre habituel 

Il est primordial pour les acheteurs et (re)vendeurs de NFT de s’attarder sur la fréquence de leurs opérations d’achat-(re)vente de NFT dès lors qu’il s’agit d’un des éléments caractérisant le caractère professionnel de ladite activité. En effet, dans le cas d’une fréquence d’opération de trading de NFT trop importante, l’administration fiscale serait susceptible de considérer cette activité comme une activité professionnelle.

De même, pour déterminer la fiscalité applicable au trading de NFT par un particulier, encore faut-il savoir si l’activité de trading est exercée de manière habituelle ou non.

Le Code général des impôts est encore trop peu précis sur cette distinction, car il ne prévoit réellement aucun critère de distinction pour savoir si une activité est exercée à titre professionnel ou non. Toutefois, en pratique, l’administration fiscale va utiliser ce qu’on appelle un « faisceau d’indices », à savoir : 

  • La fréquence des opérations de trading ;
  • Le montant des opérations ;
  • Les conditions d’exercice de l’activité.

L’administration fiscale précise que « les critères d’exercice habituel ou occasionnel de l’activité résultent de l’examen, au cas par cas, des circonstances de fait dans lesquelles les opérations d’achat et de revente sont réalisées (les délais séparant les dates d’achat et de revente, le nombre de bitcoins vendus, les conditions de leur acquisition, etc.) » (BOI-BIC-CHAMP-60-50).

Bon à savoir : l’importance des plus-values ne peut être l’élément le plus important à prendre en considération dans la mesure où les particuliers peuvent réaliser des plus-values importantes sans que la fréquence des opérations de trading ne soit élevée. C’est la raison pour laquelle il a été proposé, dans la loi de Finances pour 2022, un aménagement des règles et des critères de distinctions relatifs à la détermination du caractère professionnel ou non d’une activité.

Que se passe-t’il si l’administration fiscale requalifie l’activité d’achat-(re)vente de NFT par un particulier d’activité habituelle ? C’est ce que nous allons voir ci-dessous.

 

Conséquences fiscales du passage de l’activité occasionnelle d’achat-(re)vente de NFT à une activité habituelle

Lorsque l’administration fiscale démontre que l’activité d’achat-vente de NFT par un particulier est réalisée de manière habituelle, elle lui appliquera le régime fiscal applicable aux professionnels.

L’article L.110-1 du Code de commerce assimile comme acte de commerce l’achat-revente d’actifs numériques, exercé à titre habituel pour son propre compte.

Dans ce contexte, l’achat-revente d’actifs numériques, exercé à titre habituel et pour son propre compte, constitue une activité commerciale par nature dont les revenus doivent être déclarés dans la catégorie des BIC (Bénéfices Industriels et Commerciaux) (art. 34 du CGI).

Lorsque la personne exerce cette activité de trading de NFT de manière habituelle, elle n’est plus imposée à la Flat Tax (30%) et plusieurs régimes d’imposition s’offrent à elle :

  • Impôt sur le revenu (IR) au barème progressif (catégorie des BIC) ;
  • Régime Micro BIC (permettant de bénéficier d’un abattement forfaitaire, en tenant compte des seuils limites).

Bon à savoir : il est possible de bénéficier d’une fiscalité plus avantageuse en se structurant sous forme de société. Nous vous recommandons dans ce cas de vous rapprocher d’un avocat fiscaliste afin d’envisager le montage sociétal et fiscal le plus approprié et optimisé.

 

Si le NFT est défini comme une œuvre d’art

Aujourd’hui, de nombreuses personnes assimilent les NFT à des objets d’art numériques. Naturellement, la question de l’application du régime fiscal des œuvres d’art aux NFT s’est donc posée. En effet, l’assimilation du NFT à une œuvre d’art permettrait de calquer le régime fiscal avantageux de la vente d’œuvre d’art sur celui des NFT.

Ainsi, selon l’article 150 VI du CGI, les ventes d’œuvres d’art sont soumises à une taxe forfaitaire de 6,5% de leur prix de vente. Si on leur applique ce régime, en cas de ventes de NFT, ils seraient imposés à une taxe forfaitaire de 6,5% sur le prix de vente (et non la plus-value).

D’ailleurs, le sénateur Jérôme Bascher, dans une question écrite à l’Assemblée nationale sur la fiscalité applicable aux NFT, avait déjà soulevé la possibilité de qualifier le NFT d’œuvre d’art pour le rattacher à ce régime fiscal particulier. 

Toutefois, assimiler le NFT à une œuvre de l’esprit et le qualifier de tel nous semble constituer une double erreur :

  • Sur le plan technique : le NFT ne peut être assimilé à une œuvre de l’esprit dès lors que la création d’un NFT relève uniquement d’un processus technique de « tokénisation » qui consiste en la représentation numérique d’un actif enregistrée sur une blockchain via un code informatique (métadonnées).
  • Sur le plan juridique : Le NFT ne figure pas dans la liste des œuvres de l’esprit au sens de l’article L112-2 du Code de la propriété intellectuelle (bien que cette liste ne soit pas limitative). En outre, le NFT ne peut être considéré comme une œuvre de l’esprit au sens du droit de la propriété intellectuelle dans la mesure où l’émission du jeton ne procède pas d’un processus créatif et ne porte pas l’empreinte de la personnalité de son auteur.

Par conséquent, il nous semble important d’exclure l’application de la fiscalité de l’œuvre d’art au NFT.

 

Si le NFT est défini comme un bien meuble incorporel 

Dans une décision du 25 avril 2018, le Conseil d’État avait assimilé le bitcoin à un bien meuble incorporel. Ainsi, la qualification juridique du NFT en tant que bien meuble incorporel semblerait être une solution envisageable et permettrait d’appliquer le régime fiscal des cessions de biens meubles de l’article 150 UA du CGI.

Aussi, lors d’une cession d’un bien meuble incorporel, la plus-value dégagée est assujettie à une imposition à un taux de 36,2 %, soit :

  • 19 % d’IR ;
  • 17,2 % de prélèvements sociaux.

À cela, il convient d’y ajouter un abattement de 5% par année après une durée de détention de deux ans. Soit une exonération totale d’imposition au bout de 22 années de détention.

Bon à savoir : les cessions de bien meuble incorporel inférieures à 5.000 euros sont exonérées d’imposition. 

Enfin, il nous parait important de préciser qu’en cas de vente de NFT en cryptomonnaies, le régime fiscal des actifs numériques (cryptomonnaies) s’appliquerait et permettrait de ne pas imposer l’opération tant que lesdits cryptomonnaies ne sont pas échangés en monnaie fiat.

En tout état de cause, l’assimilation du NFT à un bien meuble incorporel ne nous semble pas satisfaisante. D’abord, parce que le législateur a déjà défini le bitcoin comme un actif numérique. Ensuite, parce que le NFT, bien que non fongible, devrait être également être défini comme un actif numérique, sui generis certes, mais actif numérique tout de même. S’agissant de fiscalité, l’application du régime des actifs numériques nous paraît être la plus appropriée.

Avocats en droit des crypto actifs, nous pouvons vous accompagner dans la création de votre plateforme d’échange ou société de trading de NFT en vous aidant à créer la structure la plus optimisée fiscalement.

Mise en ligne : 30 novembre 2021

Rédacteur : Thibault LABIRE, Diplômé du Master 2 Droit privé et public des affaires de l’Université Panthéon Assas Paris II. Sous la direction de Maître Elias BOURRAN, Avocat au Barreau de Paris et Docteur en Droit.

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