NFT : tout savoir en 5 min

Quand le Droit s’intéresse aux NFT

L’explosion du marché de l’art numérique et des Non Fongible Token (NFT) trouve enfin tout son sens dans le changement de nom de la société Facebook en « Meta ». Meta pour Métaverse (en français méta-univers), considérée comme un univers où se mêle le virtuel et le réel par le biais de la réalité augmentée. Les NFT (en français, Jetons Non Fongibles), en tant que représentation d’une œuvre numérique, vont être intégrés à la Métaverse qui permettra de « mélanger » les mondes.

Le succès des NFT n’est plus à prouver. Le marché des NFT atteint désormais un volume de vente mondiale de plusieurs milliards de dollars. Le NFT est désormais considéré, par de nombreux investisseurs, comme un nouvel outil d’investissement sur le marché de l’art numérique. Et au vu de la vive effervescence que connaissent les NFT, il est nécessaire, tant pour les investisseurs que les émetteurs, de comprendre ce nouvel écosystème et sa qualification juridique.

Collectionneurs, férus d’art numérique, de jeux vidéo et d’investissements, ce premier volet d’une série de trois articles vous permettra de mieux comprendre comment le droit français appréhende le sujet des NFT. En revanche, nous n’aborderons pas ici certaines questions, notamment « comment créer un NFT ? » ou encore « comment investir dans les NFT ? », lesquelles n’intéressent pas le juriste.

Avocats en droit des cryptomonnaies, nous pouvons vous accompagner en matière de NFT (création de plateformes, fiscalité applicable à ces opérations, rédaction de vos CGV, etc.).

Quelle est la définition du NFT ?

NFT définition : le NFT est un jeton non fongible représentant un actif tant physique que numérique inscrit sur une blockchain et ayant pour objet de certifier l’authenticité de cet actif et sa non-interchangeabilité.

Ainsi, le NFT est considéré comme un jeton qui se veut :

  • Non fongible ;
  • Unique ;
  • Indivisible.

Pour dire les choses simplement, il s’agit d’un jeton numérique unique enregistré dans une blockchain.

Pour bien comprendre cette définition, encore faut-il définir clairement les termes du sujet.

 

Qu’est-ce qu’un jeton ?

Selon sa définition juridique mentionnée à l’article L.552-2 du Code monétaire et financier (CMF), le jeton est considéré comme :

« Tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien. »

Autrement dit, il s’agit d’un bien incorporel inscrit sur une blockchain (qui permet d’identifier son propriétaire), représentatif de droit pour son détenteur.

 

Que signifie l’expression « non fongible » ?

Une chose fongible est une chose interchangeable contre une chose de même valeur, de même nature, ou de même quantité.

A contrario, une chose non fongible est une chose qui ne peut être remplacée par une chose de même valeur, de même nature, ou de même quantité.

 

Non-fongibilité : quelle différence entre NFT et cryptomonnaie ? 

La non-fongibilité constitue la pierre angulaire pour différencier les NFT des cryptomonnaies. Les NFT ne sont pas interchangeables alors que les cryptomonnaies (comme les jetons bitcoin) sont considérées comme interchangeables entre eux.

En effet, un jeton bitcoin a forcément la même valeur et les mêmes caractéristiques qu’un autre jeton bitcoin. Un NFT représente une œuvre numérique ou physique unique. Ainsi, celui-ci n’aura pas les mêmes caractéristiques et la même valeur qu’un autre NFT représentant une œuvre différente et tout aussi unique.

Chaque NFT est le support d’une œuvre unique qui rend le NFT non fongible, car unique lui aussi. Chaque NFT est particulier et cette particularité provient de l’actif sous-jacent et de son code de programmation unique sur la blockchain.

Vous l’avez désormais compris, le NFT est un jeton numérique unique émis sur une blockchain, ayant comme pouvoir de représenter un élément unique.

Bon à savoir : les NFT sont voués à une forte spéculation. Les investissements sur l’art numérique et les NFT n’assurent pas de gains futurs certains. Les NFT étant des jetons non fongibles, ils ne peuvent être vendus contre un jeton disposant des mêmes caractéristiques (car ce même jeton ne peut exister). Dans ce contexte, il faudra trouver un acheteur intéressé par l’œuvre au prix demandé.

Quels sont les actifs représentés pas les NFT ? 

Depuis le phénomène des Cryptokitties (jeu cryptographique de collection permettant de collectionner des petits chats colorés sous forme de jeton NFT), les NFT peuvent représenter :

  • une chose incorporelle ;
  • un objet physique ;
  • dans certains cas, un ou plusieurs droit(s).

Les NFT peuvent “symboliser” :

  • Des Œuvres d’art numérique (« Everydays : The First 5.000 Days » de Beeple vendu 69,3 millions de dollars aux enchères) ;
  • Des Œuvres d’art physique (on en trouve sur la blockchain Tezos) ;
  • Des tweets (premier tweet du cofondateur de Twitter vendu pour 2,9 millions de dollars) ;
  • Le monde de la collection ou collectible (« Sorare » avec ses cartes de Fantasy Football à collectionner) ;
  • Être présent dans les jeux vidéo (jeu vidéo « Axie Infinity » dit « Play to Earn » permettant de gagner des espèces d’animaux sous forme de NFT pour les échanger) ;
  • Des moments sportifs (« Top shot NBA » permettant de collectionner sous forme de NFT des images de match de basketball) ;
  • Des gifs (Gif « Nyan Cat » vendu sous forme de NFT pour 486 543 dollars) ;
  • Le droit d’entrer dans un show room privé d’une marque de luxe, etc.

Attention : les investisseurs ne reçoivent pas l’objet physique, mais un fichier numérique représentant le certificat d’authenticité de l’actif sous-jacent. Lorsqu’un NFT est échangé sur un marché d’art virtuel, ce n’est pas l’œuvre d’art sous-jacente en elle-même qui fait l’objet de la transaction, mais bien le certificat d’authenticité de l’œuvre.

Pour représenter une œuvre sur un NFT, il faut nécessairement passer par le processus de tokenisation.

 

Qu’est-ce que la tokenisation ? 

La tokenisation est le processus permettant d’inscrire sur un jeton un actif ou un titre de propriété sur une blockchain avec les droits qui y sont attachés. L’actif représenté par le jeton (ou actif sous-jacent) peut exister tant sous une forme digitale que physique. En effet, le phénomène de tokenisation permet de représenter sur un jeton tout type d’actif comme :

  • un actif immobilier (notamment en matière de tokenisation d’actifs immobiliers)  ;
  • une action de société ;
  • une œuvre d’art numérique.

 

Qu’est-ce que la tokenisation appliquée au NFT ? 

La tokenisation appliquée au NFT peut être définie comme le processus d’inscription d’un titre de propriété ou d’un certificat d’authenticité d’une œuvre numérique sur un jeton non fongible émis sur une blockchain. À l’origine, les jetons étaient « tokenisés » sur la blockchain Ethereum sous la norme ERC-721. Cette norme est appliquée seulement aux NFT pour permettre de créer un jeton unique pour la collection et l’échange des tokens de manière décentralisée et sécurisée. Par la suite, des blockchains plus spécifiques se sont développées telles que Solana ou Polygon.

Comment fonctionnent les NFT sur la Blockchain ?

L’intérêt d’un NFT est de pouvoir représenter sous la forme d’un jeton cryptographique le certificat d’authenticité (ou sa propriété si les droits d’auteur ont été cédés) d’une œuvre sur la blockchain. L’intérêt de l’enregistrement du NFT sur la blockchain est multiple. La blockchain est décentralisée, immuable et transparente. Cela rend donc le NFT infalsifiable (sauf à posséder plus de 51% de la puissance totale du réseau afin d’altérer la blockchain).

La base de données sur la blockchain est ainsi partagée entre différents ordinateurs (appelés « nœuds du réseau ») qui permet d’identifier le propriétaire du jeton à un instant T pour chacun des utilisateurs et de remonter l’historique des transactions depuis la création du jeton ou de l’œuvre.

Le certificat d’authenticité est intégré au NFT, permettant à tous les utilisateurs (investisseurs, créateur de l’œuvre, collectionneur) de vérifier son authenticité.

Enfin, le NFT fonctionne par le biais d’un smart contract inscrit sur la blockchain qui permet d’encoder sous forme informatique les informations relatives à l’œuvre et de prévoir les conditions contractuelles de vente et de revente.

Bon à savoir : il convient aussi de relever que le droit français admet depuis 2018 la preuve sur la blockchain comme commencement de preuve par écrit. Ainsi, la blockchain pourrait être considérée comme un instrument probatoire dont le justiciable pourrait se prévaloir devant une juridiction pour prouver l’authenticité ou la propriété d’un NFT. Et ce, d’autant plus que le législateur français a bien reconnu le dispositif d’enregistrement électronique partagé  (DEEP) comme un moyen de conservation, émission et transfert de jetons numériques (L.552-2 du CMF). Dans ce contexte, le vendeur pourrait valablement utiliser la blockchain pour prouver que la chose qu’il a vendue est authentique et n’est pas une vulgaire copie en remontant l’historique des transactions sur la blockchain.

Quelle qualification juridique pour le NFT ? 

Aujourd’hui, les NFT ne font l’objet d’aucune réglementation spécifique. Dès lors, la qualification juridique du NFT reste à ce jour incertaine. Toutefois, il est possible de tenter de déterminer une qualification juridique fonction des caractéristiques du jeton pour savoir quel serait le régime juridique applicable.

 

Le NFT est-il un actif numérique ? 

C’est l’article L.54-10-1 du CMF qui définit ce que sont les actifs numériques. Il s’agit :

1° ) Des jetons mentionnés à l’article L.552-2 du CMF ;

2°) De “toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement”. (il s’agit ici, bien évidemment, des cryptomonnaies.)

Les NFT ne peuvent être assimilés aux cryptomonnaies en raison de leur caractère non fongible. Ils sont donc exclus du (2°).

Pour définir les NFT comme des actifs numériques, il reste donc à se poser la question de savoir si les NFT peuvent être assimilés à des jetons (1°) au sens de l’article L.552-2 du CMF.

Pour rappel, l’article L.552-2 du CMF dispose qu’un jeton est :

“Tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien. »

Une remarque importante à ce stade :  il convient de prêter une attention particulière au terme « jeton » qui n’avait pas été pensé, lors de la rédaction de l’article L.552-2 du CMF, pour les NFT, mais pour les ICO. Pour autant, cet article ne faisant pas mention de la fongibilité du jeton (qui exclurait de fait les NFT qui ne le sont pas), il pourrait englober les NFT.

Il ressort des termes de l’article 522-2 du CMF que pour pouvoir être qualifié de jeton, le NFT doit présenter certaines caractéristiques :

  • Le jeton doit fonctionner sur un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien : c’est effectivement le cas puisque le NFT fonctionne sur la blockchain ;
  • Le jeton doit constituer un bien incorporel : tel est le cas du NFT puisqu’il représente un code informatique inscrit sur une blockchain ;
  • Le jeton doit représenter sous forme numérique un ou plusieurs droits : c’est d’ici que provient la difficulté de qualification juridique du NFT puisque cela va dépendre des droits conférés par le créateur du NFT.

Si le NFT est représentatif d’un droit tel que la possibilité d’accéder à un show room privé (pour l’achat d’un NFT d’une marque de luxe par exemple), il sera alors aisé de considérer que le NFT réponde bien aux conditions posées par l’article L.552-2 du CMF et constitue donc bien un actif numérique.

En revanche, si aucun droit ne peut être attaché au NFT (ce qui nous semble peu concevable en pratique), il ne pourra être considéré comme un actif numérique. Dans ce cas, le NFT doit être considéré comme une nouvelle catégorie de jeton sui generis dont le législateur devra préciser la définition et le régime.

 

Le NFT est-il un certificat d’authenticité

Un certificat d’authenticité est un document permettant d’attester la paternité d’une œuvre. Dans le domaine de l’art, il est délivré soit par l’auteur de l’œuvre, soit par un professionnel expert lequel est susceptible d’engager sa responsabilité en cas d’erreur sur l’authenticité de l’œuvre.

Traditionnellement, ce document prend une forme physique (papier), qu’il est possible de falsifier. Et c’est ici que les NFT présentent un intérêt majeur en ce qu’ils permettent de garantir la paternité et l’authenticité d’une œuvre, de manière infalsifiable grâce à son enregistrement sur une blockchain. En effet, le NFT permet la traduction sous la forme de métadonnées, dans un code informatique, des informations relatives à l’œuvre (année de la création, nom de l’auteur, description de l’œuvre, etc.) et bénéficie des avantages de la blockchain.

Bon à savoir : lors de l’achat du NFT l’investisseur devra toutefois faire preuve de prudence pour déterminer l’authenticité d’une œuvre d’art. En effet, l’achat d’un NFT ne permet pas d’assurer un lien certain entre le certificat d’authenticité et l’auteur de l’œuvre. L’acheteur devra s’assurer, avant tout achat de NFT, qu’il existe effectivement bien un lien entre le NFT et l’auteur de l’œuvre. Pour ce faire, il devra procéder à des vérifications sur la plateforme d’échange, notamment en analysant l’historique des transactions, les métadonnées, l’adresse publique, etc.

Quelle est la réglementation applicable aux NFT ?

Aucune réglementation n’a encore été fixée en la matière. Il en va de même de la fiscalité applicable aux NFT. La loi de finances pour 2022 viendra éclaircir ce point prochainement.

Pour autant, les émetteurs de jetons non fongibles doivent respecter certaines obligations réglementaires. D’aucuns considèrent que la qualification juridique du jeton détermine son régime juridique. Dans ce contexte, l’émetteur d’un NFT doit être particulièrement vigilant sur les points suivants :

  • La réglementation relative à l’enregistrement en tant que PSAN si le NFT venait à être qualifié d’actif numérique et que vous souhaitez fournir un service de :
    • conservation d’actifs numérique ;
    • achat ou vente d’actifs numériques en monnaie fiat ;
    • échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques  ;
    • l’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques.

Dans ce contexte, cette offre de service devrait faire l’objet d’un enregistrement obligatoire devant l’AMF.

  • Le NFT peut prendre la forme d’un utility token. En effet, lorsque l’achat du NFT permet l’accès futur à un service ou un produit qui sera proposé par son émetteur ;
  • Le NFT peut prendre la forme d’un security token. Dans ce contexte, des obligations plus contraignantes seraient susceptibles d’être imposées à l’émetteur sur le fondement de l’article L.211-1 du Code monétaire et financier (CMF) ;
  • Les services proposés par l’émetteur de NFT pourraient relever des dispositions relatives à la législation en matière d’intermédiation en bien divers présente dans le domaine de la vente d’œuvre d’art si le NFT venait à être qualifié de bien divers. Dans ce contexte, il conviendrait pour l’intermédiaire en bien divers (émetteur de jetons) de s’enregistrer auprès de l’AMF conformément aux dispositions de l’article L.551-1 du CMF ;
  • Les obligations relatives au Code de la consommation en matière de vente. En effet, le plus souvent, les acheteurs de NFT sont des particuliers inscrits sur des plateformes d’échanges. En tant qu’acheteurs particuliers, ils sont protégés par un droit précontractuel d’information inscrit à l’article L.111-1 du Code de la consommation. Il incombe alors au vendeur professionnel de NFT d’informer l’acheteur que celui-ci ne devient pas propriétaire de l’œuvre, mais d’un certificat d’authenticité (ou qu’il dispose bien des droits d’auteur si ceux-ci ont été transférés dans le cadre d’un contrat de cession de droits).

Voila, nous espérons que ce premier article vous permettra d’y voir plus clair dans ce nouveau monde des NFT. Nous publierons prochainement deux nouveaux articles relatifs aux sujets suivants :

  • La fiscalité des NFT et la forme sociale la plus avantageuse lorsque l’on crée une plateforme d’échange de NFT ;
  • Comment devenir propriétaire de l’œuvre lorsque l’on achète un NFT ?

Mise en ligne : 24 novembre 2021

Rédacteur : Thibault LABIRE, Diplômé du Master 2 Droit privé et public des affaires de l’Université Panthéon Assas Paris II. Sous la direction de Maître Elias BOURRAN, Avocat au Barreau de Paris et Docteur en Droit.

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