Qu’est-ce qu’une clause de bad leaver ?
Lorsque des investisseurs entrent au capital d’une société, ils souhaitent que certains des associés déjà présents restent.
Le plus souvent, il s’agit de ceux occupant des postes stratégiques dans la société.
Dans ce contexte, ils peuvent vouloir insérer des clauses de bad leaver dans le pacte d’associés.
Ces clauses sont, juridiquement, des promesses unilatérales de vente par lesquelles les associés s’engagent à vendre leurs parts à un prix de cession inférieur au marché s’ils quittent leurs fonctions dans la société avant la date prévue.
C’est une forme de sanction infligée à celui qui partirait de la société.
Quels sont les avantages de la clause de bad leaver ?
La clause de bad leaver offre divers avantages.
En effet, elle permet aux nouveaux associés de s’assurer que les associés qui ont des postes stratégiques dans la société ne vont pas quitter leurs fonctions opérationnelles trop rapidement.
Cela permet ainsi d’assurer la pérennité de l’entreprise dans laquelle les nouveaux associés investissent.
Quelles sont les conditions de validité de la clause de bad leaver ?
Pour qu’une clause de bad leaver soit valide, plusieurs conditions doivent être respectées, notamment :
- Le type de départ entraînant la caractérisation de bad leaver doit être déterminé ;
Les cas dans lesquels l’associé sortant est un « bad leaver » doivent être précisément décrits.
La démission et le licenciement sont ceux qui figurent le plus généralement.
Toutefois, il faut aussi régir les cas d’incapacités et ceux où l’associé de l’entreprise voudrait sortir du capital car il est en désaccord avec les orientations prises.
- Le prix de cession des parts en cas de départ doit être déterminable ;
Le prix de cession des parts ne doit pas être obligatoirement déterminé, mais le mécanisme permettant de le calculer doit figurer dans la clause.
- La durée d’application de la clause doit être déterminée ;
Vous devez prévoir à l’avance la durée pendant laquelle s’appliquera la clause.
Le cas particulier des associés salariés bad leavers
Il est en principe interdit de punir pécuniairement un salarié licencié pour faute.
La question peut donc se poser de savoir si une clause de bad leaver est valable lorsque le salarié est licencié pour faute.
Les dernières décisions de justice ont validé ce type de clauses, à condition qu’elles soient également applicables dans les licenciements autres que disciplinaires.
Bon à savoir : l’assistance d’un avocat dans la rédaction de la clause de bad leaver peut être judicieuse afin de s’assurer de sa validité.
Qu’est-ce qu’une clause de good leaver ?
Une clause de good leaver peut également être mise en place.
Ces clauses permettent de récompenser l’associé qui part après avoir effectué le nombre d’années prévues ou après avoir atteint certains objectifs.
Bon à savoir : légalement, l’existence d’une clause de bad leaver n’entraîne pas nécessairement l’existence d’une clause de good leaver en contrepartie. Toutefois, si vous décidez d’insérer la première dans le pacte d’associés, l’autre partie exigera sûrement la mise en place de clauses de good leaver en contrepartie.
Mise en ligne : 11 juin 2021
Rédacteur : Philippine de BEAUMONT, Diplômée de l’Université Paris Nanterre. Sous la direction de Maître Elias BOURRAN, Avocat au Barreau de Paris et Docteur en Droit.
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