PSAN : l'AMF précise sa doctrine pour 2022

Rappel sur la notion d’actif numérique

 

Il résulte de la lecture croisée des articles L. 54-10-1 et L.315-1 du Code monétaire et financier (CMF) que la qualification d’actif numérique est exclusive des qualifications :

• D’instrument financiers ;
• De bon de caisse ;
• De monnaie ;
• De monnaie électronique.

 

Un actif ne peut donc revêtir, à la fois, la qualification d’actif numérique et celle de monnaie électronique.

L’AMF recommande donc aux porteurs de projets de consulter l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) afin de déterminer la nature des actifs qu’ils entendent exploiter et, par conséquent, la réglementation applicable en la matière.

Précisions relatives à l’enregistrement obligatoire et l’agrément optionnel

 

Sur la question du cumul  

L’enregistrement obligatoire et l’agrément optionnel peuvent se cumuler pour les prestataires fournissant les services sur actifs numériques mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 54-10-2 du CMF.

Pour rappel, l’AMF rend obligatoire l’enregistrement des prestataires intervenant dans un ou plusieurs des domaines suivants :

• Service d’achat ou de vente d’actifs numériques contre des monnaies ayant un cours légal ;
• Service de conservation pour le compte de tiers d’actifs numériques ;
• Service d’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques pour le compte d’un tiers ;
• L’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques.

Parallèlement, le prestataire pourra tout à fait demander un agrément s’agissant de ces services. L’intérêt d’un tel cumul est que l’enregistrement et l’agrément n’octroient pas les mêmes droits.

Bon à savoir : le fait de se prévaloir de la qualité de PSAN sans avoir préalablement obtenu un enregistrement ou un agrément est réprimé pénalement par les articles  L. 572-23 et L. 572-26 du CMF. Les porteurs de projets ne sauraient donc se présenter à travers leur communication comme prestataire enregistré ou agréé au regard du simple fait qu’ils auraient démarré les diligences nécessaire à l’obtention de ce titre.

 

Sur les obligations spécifiques en matière d’enregistrement

La problématique du lieu d’établissement

Il n’est pas impératif d’être établi en France, sous quelque forme que ce soit (filiale, succursale, etc.) pour pouvoir s’y enregistrer. De même, nul besoin qu’un représentant du PSAN soit présent de manière permanente sur le sol français.

Peuvent ainsi demander l’enregistrement, sous réserve de prouver l’existence de cet établissement lors de leur demande, les PSAN établis dans :

• Un État membre de l’Union européenne, ou ;
• Un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen.

S’agissant des pays tiers, ces derniers devront, à travers l’établissement d’une succursale ou d’une filiale, être établis :

• En France, ou ;
• Dans un État membre de l’Union européenne, ou ;
• Dans un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen.

 

Bon à savoir : les prestataires sur actifs numériques enregistrés dans des États membres doivent s’enregistrer auprès de l’AMF dès lors qu’il fournissent des services sur actifs numériques en France, l’article 47 de la directive relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme ne prévoyant pas de reconnaissance mutuelle. En revanche, un PSAN étranger n’est pas tenu de s’enregistrer en France lorsqu’il ne sollicite pas directement ou indirectement les clients résidant ou établis en France et que le service n’est pas rendu en France au regard de l’article 721-1-1 du Règlement Général de l’AMF (RGAMF).

 

La question de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (LCB-FT)

L’ordonnance n° 2020-1544 du 9 décembre 2020 relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme applicable aux actifs numériques a renforcé les obligation qui incombent aux PSAN en prévoyant notamment l’obligation de mettre en place une organisation, des procédures et d’un dispositif de contrôle interne de nature à se conformer aux obligations relatives à la LCB-FT et au gel des avoirs.

Bon à savoir : l’AMF précise que les PSAN enregistrés sont soumis à ces obligations dans leur totalité et ne sauraient déroger à l’une d’elles, sans considération du type de service enregistré.

 

Sur les obligations spécifiques en matière d’agrément

La question du lieu d’établissement

Conformément à l’article L. 54-10-5 du CMF, le prestataire qui souhaite être agréé par l’AMF doit être établi en France. Il peut s’agir d’un établissement par le biais d’une filiale ou d’une succursale.

Le prestataire doit toutefois démontrer que l’établissement en France a une réelle fonction qui contribue à l’exercice de l’activité et qu’il ne constitue pas une simple adresse permettant de demander l’agrément. À cet effet, le prestataire doit fournir les garanties minimales suivantes :

• La direction effective de l’établissement français est localisée en France et consacre un temps minimal suffisant à l’exercice des activités de l’établissement en France ;
• Le ou les responsables des fonctions de contrôle (LCB-FT,  gel des avoirs, gestion des risques, etc.) doivent consacrer un temps minimal au suivi de l’activité du PSAN en France ;
• Le ou les responsables des fonctions commerciales ou du support client doivent consacrer un temps minimal suffisant à l’activité du PSAN en France.

 

Bon à savoir : afin de déterminer le nombre de personnes requis pour exercer une prestation de service sur actifs numériques en France, l’AMF se reporte notamment au chiffre d’affaires réalisé par le  PSAN en France et à l’étranger, au nombre de salariés, au risque de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme, ou encore à la  complexité des activités menées.

Précisions relatives à la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme

 

Les prestataires souhaitant s’enregistrer ou obtenir un agrément ont l’obligation de mettre en place une organisation, des procédures et un dispositif de contrôle interne adaptés et propres à assurer le respect des dispositions relatives à la LCB-FT ainsi qu’au gel des avoirs.

Pour s’en assurer, l’AMF précise que le prestataire candidat doit procéder à la description des dispositifs mis en place.

Il doit notamment identifier et classer les risques en matière de LCB-FT en fonction des produits ou services qu’il entend offrir, des conditions de transactions proposées, des canaux de distribution utilisés, des clients, du pays ou du territoire d’origine et de destination des fonds (article L. 561-4-1 du CMF).

Le prestataire doit également décrire le dispositif établi en matière de LCB-FT dont l’organisation doit être adaptée à la classification des risques identifiés. Il doit également en désigner un responsable.

Enfin, le prestataire candidat doit décrire son dispositif de gel des avoirs et d’interdiction de mise à disposition ou d’utilisation ainsi que les conditions d’information du ministre de l’économie , conformément à l’article L. 562-4 du CMF.

Bon à savoir : l’instruction DOC-2019-23 relative au régime applicable aux prestataires de services sur actifs numériques précise la liste des documents attendus à cet effet.

Il convient de préciser que ces dispositifs concernent les prestataires qui font l’objet d’un enregistrement ou d’un agrément. S’agissant de ceux qui fournissent une prestation de service dont l’agrément est optionnel, il serait tout de même préférable de mettre en place les garanties exigées, bien que non obligatoire.

Précisions relatives à la publicité du projet

 

Conformément à l’article L. 341-3 du CMF, seuls « les prestataires agréés dans les conditions prévues à l’article L. 54-10-5 » peuvent pratiquer le démarchage bancaire et financier.

Partant, seuls les PSAN agrées peuvent procéder à une telle activité. Les PSAN seulement enregistrés seraient ainsi exclus.

S’agissant de la diffusion de publicité, seuls les PSAN agrées suivant les conditions de l’article L. 54-10-5 du CMF ont la possibilité de diffuser par voie électronique, toute publicité directe ou indirecte, afin d’inviter une personne, par le biais d’un formulaire de réponse ou de contact, à demander ou à fournir des informations complémentaires, ou à établir une relation avec l’annonceur, en vue d’obtenir son accord pour la réalisation d’une opération relative à la fourniture de services sur actifs numériques.

Précisions relatives au staking et au lending

 

Pour rappel, le staking correspond à l’immobilisation par un détenteur de ses cryptomonnaies afin de valider une transaction effectuée sur une blockchain et reposant sur un mécanisme de consensus de validation qu’est la Proof of Stake (preuve d’enjeu en français).

Le lending correspond, quant à lui, à l’opération par laquelle une personne fournit ses cryptomonnaies à un protocole, centralisé ou issu de la DeFi, afin de lui fournir des liquidités. Cela permet au protocole de prêter ces mêmes cryptomonnaies à des emprunteurs (personne physique ou morale).

L’AMF nous indique que ces activités peuvent relever de deux régimes distincts, dont l’applicabilité dépend du service proposé par le prestataire. En effet, elles peuvent constituer :

 

• Un service sur actif numérique, conformément à l’article L. 54-10-2 du Code monétaire et financier. Dans une telle hypothèse, un enregistrement obligatoire est requis ;
• Un service de paiement au regard de l’article L. 314-1 du CMF, soumis à la procédure d’agrément.

Mise en ligne : 7 juin 2022

Rédacteur : Rayan Benfedda, Diplômé du Master I Droit des affaires de l’Université Paris X. Sous la direction de Maître Elias BOURRAN, Avocat au Barreau de Paris et Docteur en Droit.

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