La due diligence : définition du processus en droit des affaires
La due diligence trouve une application particulière en droit des affaires. En réalité, étant données les sommes engagées, la due diligence se retrouve presque exclusivement dans le monde des affaires.
La due diligence : définition d’un devoir de coopération avec les futurs investisseurs
En droit des affaires, la due diligence désigne le devoir de coopération de la société vis-à-vis de l’investisseur qui s’apprête à la financer. Au moment de la levée de fonds, la société est réputée avoir une bonne santé financière.
Par précaution, l’investisseur fait les recherches nécessaires afin de s’assurer de la viabilité de l’activité de l’entreprise. La société doit être diligente à son égard. On dit que la société fait sa due diligence.
Bon à savoir : en contrepartie, les établissements de crédit sont tenus à une obligation de vigilance vis-à-vis des investisseurs. Ils doivent vérifier la provenance des fonds qu’ils apportent à la société.
Toutefois, en France, cette diligence n’est pas obligatoire pour la société. Elle est simplement un gage de sa bonne foi devant l’investisseur.
Du reste, en pratique, il est improbable qu’un investisseur accepte d’apporter ses fonds sans éprouver la due diligence de la société.
La due diligence : définition d’un processus d’audit préventif habituel
C’est pourquoi, en droit des affaires, la due diligence se définit davantage comme un processus préventif habituel d’audit de la société que comme un devoir de diligence de sa part. C’est un préalable à la lettre d’intention (term sheet), devenu nécessaire. En pratique, l’investisseur ne fera pas sa due diligence lui-même, mais missionnera un cabinet d’audit pour la mener à bien.
Pendant une durée d’environ huit semaines, les auditeurs et les représentants de la société vont échanger afin que l’investisseur se fasse une idée précise de la situation de la société.
La due diligence de l’investisseur porte sur les aspects :
- Comptables et financiers de l’activité : c’est la partie financière de la due diligence. La définition du processus de due diligence s’arrête souvent à cet audit financier.
- Technologiques, commerciaux, sociaux ou environnementaux de l’activité : c’est la partie stratégique de la due diligence. La définition du processus de due diligence est de plus en plus élargie à cet audit stratégique.
L’avocat de la société se charge de mettre à disposition des auditeurs les documents nécessaires (comptes, effectifs de personnel, etc.) dans une “data room”, et de les protéger.
La société peut-elle cacher des éléments aux auditeurs pendant la due diligence ?
La définition de la due diligence renvoie à un devoir de diligence raisonnable de la société. La société pendant la due diligence ne fait que répondre aux demandes des auditeurs. Il ne pèse pas nécessairement sur la société un devoir de tout dévoiler à l’investisseur.
Celui-ci accepte de prendre un risque, et toute information qu’il n’a pas est due à un manque de vigilance de sa part.
Toutefois, il n’est jamais conseillé à la société d’omettre certaines informations au cours de l’audit. En effet, si un élément non révélé pendant l’audit peut compromettre l’activité de la société à l’avenir, l’investisseur pourrait tenter de dénoncer une intention dolosive chez la société.
Bon à savoir : le dol est un des trois vices du consentement en droit français. Il désigne l’intention d’une partie de tromper son partenaire afin de déterminer son consentement.
S’il se trouvait qu’en la personne de l’investisseur, le consentement d’un associé était vicié, celui-ci pourrait demander la nullité de l’opération de levée.
