Clause de drag along : comprendre l'essentiel

Comment fonctionne une clause de drag long ? 

 

Pourquoi recourir à une opération d’entraînement ? 

L’opération d’entraînement fonctionne comme une garantie pour l’actionnaire qui a des intérêts à court terme dans l’entreprise. 

Le pouvoir dans les sociétés est le plus souvent réparti entre plusieurs associés de l’entreprise aux intérêts divergents. 

Plus que tout autre associé, l’associé investisseur espère revendre ses parts et faire une plus-value. Son intérêt est d’abord de s’assurer de cette revente et de trouver un acheteur. 

Si l’acheteur souhaite racheter ses parts, l’opération ne pose pas de problème. 

En revanche, s’il souhaite racheter l’ensemble des parts de la société, son offre porte sur des titres que l’associé investisseur ne possède pas. 

Dans le pacte d’associé, la clause d’entraînement est une solution à ce problème. 

Elle engage chaque associé à céder ses parts dans l’hypothèse d’une offre portant sur l’ensemble des titres de la société.

Elle assure ainsi l’associé investisseur qu’il trouvera un acheteur pour ses parts, même si l’acheteur fait une offre portant sur des titres qu’il ne possède pas.  

À l’inverse, le bénéficiaire de la clause ne peut pas entraîner les autres actionnaires si la vente ne porte pas sur l’ensemble des titres composant le capital de la société. 

Si l’acheteur souhaite acquérir uniquement les parts du bénéficiaire, alors celui-ci ne pourra pas contraindre les autres actionnaires à le suivre dans la cession. 

En outre, les actionnaires doivent tous vendre leurs parts aux mêmes conditions offertes par l’acheteur. 

L’associé-investisseur s’assure ainsi que l’acheteur ne se retirera pas son offre face à des actionnaires qui exigeraient un prix plus élevé. 

Bon à savoir : réciproquement, des actionnaires minoritaires s’assurent de tirer le meilleur prix de la revente de leurs titres. C’est la contrepartie du droit qu’ils consentent à l’investisseur. 

 

Qui peut bénéficier de la clause de drag long ? 

Vous l’aurez compris, la sortie forcée repose sur le consentement des associés de la société. 

Ceux-ci consentent à devoir céder leurs parts à la suite d’une personne identifiée dans la clause de drag along, parce que cette personne est particulièrement importante dans la vie de la société. 

C’est pourquoi la plupart du temps, cette personne est un actionnaire majoritaire de la société.

En effet, il est peu probable qu’un actionnaire minoritaire obtienne d’entraîner derrière lui des associés qui ont plus de pouvoir que lui dans la société. 

Il arrive également que l’entraînement bénéficie à l’acheteur, qui est un tiers au pacte d’associé, et qui est non identifié. Dans ce contexte, sa rédaction est plus subtile. 

L’entraînement est finalement une opération assez aléatoire. 

Elle désigne un acheteur qui est inconnu au moment de la formation de la clause. 

De même, elle désigne un bénéficiaire qui est incertain car la qualité d’actionnaire majoritaire change avec la vie de la société. 

Comment rédiger une clause de drag long ? 

 

Sous quelles formes ?  

En pratique, la clause de drag along prend généralement la forme d’une promesse unilatérale de vente au bénéfice de l’actionnaire majoritaire. 

Dans le pacte, les actionnaires minoritaires promettent à l’actionnaire majoritaire de lui vendre leurs titres au moment où il décidera de vendre les siens à l’acheteur. 

Dans ce schéma, l’actionnaire majoritaire est un intermédiaire entre l’acheteur et les actionnaires minoritaires. 

Ces derniers ne vendent pas leurs parts à l’acheteur, mais à l’actionnaire majoritaire qui les revend lui-même à l’acheteur. 

Compte tenu des risques de ce commerce, les actionnaires minoritaires peuvent vouloir vendre directement leurs titres à l’acheteur. 

D’une part, ils peuvent assortir la promesse d’une faculté de substitution de l’acheteur.

Dans ce cas, l’acheteur se substitue à l’actionnaire majoritaire et devient bénéficiaire de la promesse une fois qu’ils se sont accordés sur les termes de la vente. 

D’autre part, ils peuvent transformer la promesse en stipulation pour autrui.

L’actionnaire majoritaire, appelé stipulant, ne fait plus promettre aux autres actionnaires de lui céder leurs titres, mais de les céder à l’acheteur. 

Bon à savoir : c’est sous cette forme de stipulation pour autrui que la clause d’entraînement bénéficie directement au tiers acquéreur. Exceptionnellement, le juge admet qu’un contrat fasse naître des droits à l’égard d’un tiers (l’acheteur) lorsqu’une des parties (l’actionnaire majoritaire) y a intérêt. 

 

Quelles précautions prendre dans la rédaction de la clause de drag long ? 

La validité des clauses de drag along est aujourd’hui admise par les juges. 

Quelle que soit la forme sous laquelle elle est rédigée, il s’agit d’une promesse de vente, valable dès lors que l’objet et le prix de la vente sont déterminables. 

Toutefois, il convient de porter une attention particulière à 2 mentions dans la clause de drag along. 

D’une part, il s’agit de ménager le pouvoir de l’actionnaire majoritaire en matière de détermination du prix de vente des parts. 

S’il apparaissait que le bénéficiaire de la promesse fixait le prix de la vente avec l’acheteur à son unique avantage, la vente serait nulle.

Bon à savoir : pour éviter d’être obligés de vendre leurs titres à un prix trop faible, les promettants peuvent agrémenter la clause d’entraînement de certains seuils (prix minimal, rendement minimum exigé) et mécanismes de garantie (expertises, intervention d’une autorité financière).  

D’autre part, il s’agit de protéger les actionnaires minoritaires du risque d’exclusion du capital social. 

Si la promesse a manifestement pour but d’exclure les actionnaires minoritaires promettants, la clause d’entraînement sera de même réputée non-écrite. 

Quelle est l’efficacité de la clause de drag along ?

 

Quelles possibilités d’opposition d’un actionnaire minoritaire ? 

En tant qu’il a consenti à la clause de drag along, l’actionnaire minoritaire est obligé de s’exécuter une fois que l’actionnaire majoritaire a décidé de vendre ses titres. 

S’il refuse de vendre ses parts après que l’actionnaire majoritaire a trouvé un acheteur à qui les céder, l’actionnaire majoritaire pourra tout de même obtenir l’exécution forcée de la vente. 

Bon à savoir : dans l’hypothèse où la vente est matériellement impossible, le bénéficiaire de la clause ne peut exiger que des dommages intérêts. Néanmoins, cette sanction paraît inadaptée, dans la mesure où le préjudice subi par le bénéficiaire est difficile à valoriser. 

Toutefois, l’actionnaire minoritaire pourrait toujours tenter de retirer son consentement avant que l’actionnaire majoritaire ne trouve un acheteur. 

Pour autant, il engagerait sa responsabilité contractuelle car il a signé le pacte d’associés, et, ce faisant, s’est obligé envers les autres associés. 

En outre, cette révocation n’empêchera pas la vente promise dans la clause d’entraînement. 

De même, si l’actionnaire vend ses titres à un tiers avant que l’actionnaire majoritaire ne trouve un acheteur qui lui convient, il est très probable que le bénéficiaire de la clause de sortie forcée récupère à terme les parts qui lui sont dues. 

En effet, il suffira à l’actionnaire majoritaire de prouver que l’actionnaire minoritaire avait connaissance de la clause d’entraînement pour obtenir la nullité de la vente et l’exécution forcée de la promesse. 

Bon à savoir : la mauvaise foi de l’actionnaire minoritaire est présumée si la clause de drag along a fait l’objet d’une publication, par exemple dans les statuts de la société. 

La seule manière qu’a l’actionnaire minoritaire d’échapper à son obligation de vendre ses parts à la suite de l’actionnaire majoritaire, est de faire valoir la nullité du pacte d’associés, ou l’inexécution de formalités liées à l’opération de drag along. 

 

Quelles possibilités de rétractation de l’actionnaire majoritaire?

Naturellement, l’actionnaire majoritaire, lui, est libre de ne pas faire usage de son droit d’entraînement. Un tel droit est dit « potestatif« .

Il se peut donc que les actionnaires minoritaires n’obtiennent jamais la vente de leurs parts au titre de l’entraînement.  

Bon à savoir : face à ce problème de non revente, il est conseillé aux actionnaires minoritaires de faire usage de clauses de sortie conjointe, plutôt que de drag along. Le tag along right permet aux actionnaires minoritaires de revendre leurs parts au même montant qu’un actionnaire minoritaire lorsqu’il décide de les vendre. 

Une fois que l’offre est acceptée, l’actionnaire majoritaire est tenu de s’exécuter et de vendre toutes les parts, qu’il soit bénéficiaire de la clause ou stipulant pour l’acheteur. 

Mise en ligne : 21 juin 2021

Rédacteur : Charles DELIE, Diplômé de l’Université Paris 1 Panthéon Sorbonne. Sous la direction de Maître Elias BOURRAN, Avocat au Barreau de Paris et Docteur en droit.

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